En los últimos meses se han podido ver en varios estancos de tabaco en España cogollos de la planta de cannabis, anunciados a veces como “flores aromáticas” y otras como “flores de CBD”. Evidentemente, esos estancos los dispensan convencidos de que es un producto legal porque se trata de flores de cannabis con menos de 0,2% de THC. Este convencimiento está de sobras justificado porque se pueden comprar varios productos de ese tipo ni más ni menos que en Amazon. Incluso se han visto certificados de libre venta expedidos por cámaras de comercio que hacen referencia a “flores aromáticas”. Sin embargo, algunos cultivadores del denominado “cáñamo industrial”, que cultivan la planta de cannabis para la producción de sus flores, han sufrido intervenciones policiales y denuncias por delito contra la salud pública, así como varios estancos y tiendas han visto como se les han requisado estos productos.

El tetrahidrocannabinol y los cannabinoides

Como vimos el mes pasado, la Convención Única fiscaliza las flores de todas las plantas de cannabis. Por su parte, el Convenio de Sustancias Psicotrópicas de 1971 fiscaliza el tetrahidrocannabinol (THC) y sus isómeros y variantes estereoquímicas, pero no se refiere al cannabidiol (CBD) ni a otros cannabinoides. En aquella época solo se había identificado el THC como el agente productor del efecto psicoactivo, que es lo que se quería prohibir.

La planta de cannabis queda, pues, sometida a doble fiscalización, en cuanto estupefaciente y en cuanto psicótropo. La Convención no marca ningún límite de concentración del principio activo THC. Como es imposible que una planta de cannabis no tenga ningún contenido de THC, todas las flores de la planta quedan sometidas a fiscalización, aunque tengan poco THC.

El régimen de fiscalización

La Convención Única impone a los Estados parte una obligación de control de la planta de cannabis. Si un Estado permite el cultivo de la planta de cannabis para producir cannabis, o sea, flores, se aplicará a este cultivo el mismo sistema de fiscalización establecido en el artículo 23 para la fiscalización de la adormidera.

El comentario oficial es el siguiente:

A pesar de que las condiciones en las que la planta de cannabis se cultiva para la producción de droga son muy diferentes de las condiciones en las que se cultiva la adormidera para opio, la Convención Única prevé el mismo régimen para los dos, esto es, el del artículo 23. Se observará que, contrariamente a las reglas aplicables a las hojas de coca, los cultivadores deben entregar la cosecha del cannabis y la resina de cannabis a la Agencia Nacional de Cannabis en un plazo máximo de cuatro meses después del fin de la cosecha.

Si un Estado parte permite el cultivo de la planta de cannabis para cannabis y resina de cannabis, tiene que aplicar las previsiones en el artículo 23 a tal cultivo, así como a la venta al por mayor y el comercio exterior de estas drogas.

La interpretación de la JIFE

La Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) es el organismo encargado de la supervisión mundial del cumplimiento de los convenios. Cada año, la JIFE emite un informe de seguimiento en el que hace advertencias a los Estados parte en caso de que entienda que hay un incumplimiento de los convenios. El último informe publicado es del 2019[i].

En materia de cannabis, la JIFE vuelve a mostrar su preocupación por la promulgación de nuevas leyes que autorizan el consumo de cannabis con fines “recreativos” y reitera que:

el artículo 4 c) de la Convención sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 1972, limita claramente a fines médicos y científicos la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes sometidos a fiscalización, y que las medidas de legalización o los reglamentos que autorizan el consumo con fines no médicos de cualquier sustancia sometida a fiscalización, incluido el cannabis, contravienen las obligaciones jurídicas contraídas por los Estados parte en virtud de la Convención. La Junta exhorta a todos los Estados a que respeten sus obligaciones jurídicas internacionales al elaborar sus políticas nacionales contra la droga […] Lo sucedido en unos pocos países que han legalizado o autorizado el uso de cannabis con fines no médicos o que han tolerado su legalización a nivel subnacional está socavando la adhesión universal a los tres tratados de fiscalización internacional de drogas y el compromiso con sus metas y objetivos.

La JIFE ha señalado en varias ocasiones que la limitación del uso de sustancias fiscalizadas a fines médicos y científicos es un principio fundamental que se encuentra en la base del marco jurídico de la fiscalización internacional de drogas y que no admite excepciones.

A partir de los planteamientos de la JIFE se podría considerar que el uso de las flores de cannabis que no sea para fines médicos o científicos no está permitido cualquiera que sea el porcentaje de THC. Sin embargo, llama la atención el hecho de que la JIFE no haga ninguna referencia al denominado “cannabis light”, o las flores de cáñamo como hierbas para fumar.

La distinción entre cannabis psicoactivo y cannabis no psicoactivo

La JIFE destaca en su informe que:

en Estados Unidos, en virtud de la Ley de Mejora de la Agricultura de 2018, promulgada en diciembre del 2018, se modificó la Ley de Sustancias Fiscalizadas para eliminar de la Lista I el cáñamo, definido como el cannabis con una concentración de delta-9-THC de no más del 0,3 %. Con arreglo a la legislación federal, el CBD sigue estando incluido en la Lista I. La eliminación del cáñamo de la Lista I constituye una reclasificación del cannabis e implica que la regulación del cáñamo, en cuanto que producto agrícola, competerá al Departamento de Agricultura.

Esto supone un reconocimiento por parte de la JIFE de que los Estados pueden reclasificar “el cannabis con una concentración de delta-9-THC de no más del 0,3 %”, algo que parece contradictorio con los comentarios oficiales a la Convención Única, que expresamente señalan que la Convención Única fiscaliza todas las flores de cannabis con independencia de su porcentaje en THC. Quizás la JIFE ha confundido cannabis con la planta de cannabis, porque podemos ver que dice: “El CBD sigue estando incluido en la Lista I”, lo que es manifiestamente erróneo y suponemos que quería referirse al THC y no al CBD.

Mucho antes que Estados Unidos, Suiza cambió su legislación sobre los preparados de cannabis con menos del uno por ciento de THC, que quedan excluidos de la definición de narcóticos. Swissmedic publicó un documento sobre los productos que contengan CBD, en el que explica lo siguiente:

Procedimiento para el cannabis y las preparaciones de cannabis con un alto contenido de CBD y un contenido total de THC de menos del uno por ciento en Suiza

Según la lista d de NarcLO-FDHA [Narcotics Lists Ordinance del Federal Department of Home Affairs], el cannabis con un contenido total de THC de menos del uno por ciento no se considera un narcótico, por lo que las exenciones en virtud del artículo 8 párrafo de la Ley Federal de Narcóticos y Sustancias Psicotrópicas de 3 octubre 1951 no son aplicables.

Por lo tanto, no se requiere autorización del FOPH [Federal Office of Public Health] para tratar cannabis con un THC total contenido de menos del uno por ciento. La excepción a esto es la resina de cannabis (hash), que está prohibida bajo la Ordenanza sobre listas de narcóticos, independientemente de su contenido de THC y, por lo tanto, no puede ser manejada sin una exención de la FOPH.

Importación y exportación de cannabis y preparaciones de cannabis con un alto contenido de CBD y un contenido total de THC inferior al uno por ciento

Swissmedic no puede emitir un certificado de no objeción para la importación o exportación de cannabis o preparaciones de cannabis con un contenido total de THC inferior al uno por ciento, ya que estas sustancias o productos están sujetos a la Convención Única Internacional sobre Estupefacientes.

Para cumplir con la legislación sobre narcóticos, los importadores deben demostrar que los productos que pretenden importar tienen un contenido total de THC de menos del uno por ciento. Se probará mediante un certificado analítico específico de lote para la entrega en cuestión emitido por un laboratorio acreditado a ISO / IEC 17025 o por un laboratorio GMP.

Por otra parte, la legislación colombiana define de forma separada sustancia psicoactiva y estupefaciente. Incluso se complementa la definición de cannabis que contiene la Convención Única: “Se entiende por aquel cannabis psicoactivo cuyo contenido de tetrahidrocannabinol (THC) es igual o superior al límite que establezca el Gobierno nacional mediante la reglamentación de la presente ley”. Según el Ministerio de Justicia, “se consideran estupefacientes el cannabis psicoactivo y sus derivados”. Reglamentariamente se ha definido como cannabis no psicoactivo la planta, sumidades, floridas o con fruto, de la planta de cannabis cuyo contenido de THC es inferior a uno por ciento en peso seco.

La distinción entre cannabis psicoactivo y no psicoactivo tiene una base sólida, dado que la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, siglas para su nombre en inglés: United Nations Office on Drugs and Crime) publicó el manual Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis[ii]. El manual hace una distinción “entre la droga de cannabis y la fibra de cannabis”, y propone un nuevo método para determinar la diferencia, distinto del habitual, basado en el porcentaje de THC:

El contenido total de THC se utiliza para definir la fibra de cannabis (habida cuenta del actual límite superior legal, para hachís industrial, del 0,2 y 0,3% de THC en Europa y Canadá, respectivamente). Otro método sencillo para distinguir la droga de cannabis de la fibra de cannabis es calcular la relación entre los principales cannabinoides, el THC, el CBN y el CBD. Como se ha descrito anteriormente en la sección 3.12, tanto el CBD como el THC, por medio de sus ácidos CBDA y THCA, se obtienen biosintéticamente a partir del CBGA. Si la relación entre las áreas de los picos en [THC + CBN]: [CDB] es 1, se considera un tipo de droga. Debido a que el THC se oxida parcialmente, formando CBN después de cortar y secar el material vegetal, se usa la suma de las áreas de los picos de THC y CBN dividida por el área de CBD.

La producción de flores de cáñamo como hierba para fumar en España

Al amparo de la distinción entre cannabis psicoactivo y no psicoactivo, y en especial la exclusión de las flores de las plantas de cannabis psicoactivo de la regulación de las drogas o narcóticos, se ha popularizado el denominado “cannabis light” en algunos países, en especial en Suiza, así como en Italia, donde el porcentaje de THC que marca la diferencia es del 0,5%.

En España, como vimos, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) dice en su web que los cultivos de plantas de cannabis requieren de autorización previa si la finalidad de estos cultivos no es el cultivo industrial de cáñamo (obtención de fibra o semillas), incluso cuando se empleen semillas certificadas de variedades inscritas en el Catálogo común de variedades de especies de plantas agrícolas, de la Unión Europea, en el que únicamente figuran las variedades de cannabis de bajo contenido en tetrahidrocannabinol (THC, 0,2%).

De lo anterior resulta que para producir flores es necesaria autorización de la AEMPS, pero además hay que tener en cuenta que la AEMPS solo autoriza la producción de flores de cáñamo para “fines médicos” en los países en que estén regulados los “fines médicos”, siguiendo la interpretación más estricta de la JIFE. Es decir, que parece inviable solicitar autorización para producir flores en España como “productos a base de hierbas para fumar” para vender en España, y aun se puede suponer que también sería inviable para exportación, porque no se trataría de flores para “fines médicos”.

Sin embargo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, “solo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del artículo 368 del Código penal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios”. Esto quiere decir que la producción de flores de cannabis con menos del 0,2% de THC no es constitutiva de delito en ningún caso, algo que ha animado a muchos cultivadores a producir flores de cáñamo sin autorización de la AEMPS, a la vista de los rigurosos requisitos de la AEMPS para conceder autorizaciones de cultivo “incluso cuando se empleen semillas certificadas de variedades inscritas en el Catálogo común de variedades de especies de plantas agrícolas, de la Unión Europea, en el que únicamente figuran las variedades de cannabis de bajo contenido en tetrahidrocannabinol (THC, 0,2%)”.

La comercialización de flores de cáñamo como hierba para fumar producidas en la Unión Europea

A la vista de la imposibilidad o dificultad de obtener una autorización de la AEMPS para producir flores de cáñamo, no con fines médicos ni científicos, sino solamente como “hierbas para fumar”, cabría pensar en importar las flores de un Estado donde se hayan producido y comercializado legalmente como “productos a base de hierbas para fumar”, y entonces seguir los trámites del RD 579/2017, de 9 junio, por el que se regulan determinados aspectos relativos a la fabricación, presentación y comercialización de los productos del tabaco y los productos relacionados, que contiene el régimen jurídico aplicable a los “productos de tabaco novedosos” o “productos a base de hierbas para fumar”, y que sería el régimen aplicable a la comercialización de flores de cáñamo para fumar.

Parece que el Comisionado del Tabaco en España ha enviado una carta a los estanqueros informándoles de que la comercialización de CBD en estancos quedaba prohibida. Sin embargo, se pueden encontrar varios productos de hierbas para fumar a base de cáñamo en Amazon. El caso es que la lista oficial de notificaciones de productos de hierbas para fumar en España incluye productos con “flor de cannabis”, así como “hierba para fumar con terpenos”.

Hay que tener en cuenta que el pasado 19 abril 2020 entró en vigor el Reglamento de la UE 2019/515, de 19 de marzo de 2019, sobre el reconocimiento mutuo de bienes comercializados legalmente en otro Estado miembro. De conformidad con el nuevo Reglamento, el productor, importador o distribuidor debe redactar una declaración de comercialización legal de los bienes con fines de reconocimiento mutuo. El productor de bienes que se fabrican o se comercializarán en el mercado del Estado miembro de destino puede hacer una declaración voluntaria de comercialización legal de los bienes para demostrar a las autoridades competentes del Estado miembro de destino que las mercancías se comercializan legalmente en otro Estado miembro.

Así, no puede impedirse en España la comercialización de flores de cáñamo como productos a base de hierbas para fumar comercializados legalmente en un Estado miembro, por más que en España no pudieran producirse las flores de cáñamo como hierbas para fumar al no estar destinadas a “fines médicos”. En Italia podemos encontrar más de setenta productos oficialmente notificados, pero curiosamente es en Bélgica donde se han notificado el mayor número de productos de este tipo en la Unión Europea.

Para la comercialización de dichos productos en España se trata de seguir los trámites establecidos en el RD 579/2017 antes mencionado. En primer lugar, hay que realizar en el Portal EU-CEG[iii] una comunicación de la lista de todos los ingredientes utilizados en la fabricación de los productos, especificados por marcas y tipos, y las cantidades de dichos ingredientes.

En segundo lugar, hay que presentar, seis meses antes de la fecha de su comercialización, el diseño del etiquetado y envasado ante la Dirección General de la Salud Pública, Calidad e Innovación, para cada marca y tipo de producto, al objeto de comprobar que se ajuste a los requisitos establecidos en el artículo 39. El artículo 39 establece los requisitos del etiquetado y envasado:

• Cada unidad de envasado y el embalaje exterior de los productos a base de hierbas para fumar deberá incluir la siguiente advertencia general: “Fumar este producto es nocivo para su salud”.
• La advertencia sanitaria se imprimirá en las caras externas posterior y anterior de la unidad de envasado y en el embalaje exterior.
• La advertencia sanitaria cubrirá el treinta por ciento de la cara externa de la superficie correspondiente de cada unidad de envasado y de todo embalaje exterior, y deberá:

1. estar impresa en negrita, en caracteres tipográficos helvética negros sobre fondo blanco, con un tamaño de punto tipográfico de los caracteres de manera que ocupen el mayor espacio posible en la superficie reservada al efecto.
2. estar centrada en el espacio reservado para su impresión, y en los paquetes en forma de paralelepípedo y en todo embalaje exterior, paralela al borde lateral de la unidad de envasado.

• Las unidades de envasado y el embalaje exterior de los productos a base de hierbas para fumar no incluirán ningún elemento o característica que:

1. promocione el producto o fomente su consumo suscitando una impresión equivocada sobre sus características, sus efectos sobre la salud, sus peligros o sus emisiones.
2. sugiera que el producto en particular es menos nocivo que otro, o que tiene por objeto reducir el efecto de algunos componentes nocivos del humo, o que tiene efectos vitalizantes, energéticos, curativos, rejuvenecedores, naturales, ecológicos u otros efectos positivos sobre la salud o el estilo de vida.
3. se parezca a un producto alimenticio o cosmético.
4. indique que el producto no contiene aditivos o aromatizantes.

Para concluir este artículo puede ser pertinente recordar la opinión del abogado general Sr. Tanchev en el caso C-663/18 Kanavape:

Los artículos 34 y 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prohíben a un Estado miembro no autorizar la importación de aceite de cannabidiol de otro Estado miembro, cuando dicho aceite se extraiga de toda la planta de cáñamo, y no únicamente de su fibra y semillas, ya que, en el estado actual de los conocimientos científicos, no se ha establecido que el aceite de cannabidiol tenga efectos psicotrópicos.

Se espera que, el 19 de noviembre de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicte su sentencia sobre el caso de Kanavape, y esperemos que siga la autorizada opinión del abogado general.