De la afectación a la presencia 

Las sanciones por conducir bajo los efectos de las drogas llevan aplicándose en España desde el año 2007. Sin embargo, el artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, decidió cambiar la palabra afectación por presencia de drogas. Por lo tanto, ya no es necesario acreditar la afectación mediante el test de signos externos que realiza la Policía para imponer una sanción y solo es necesario que se acredite la presencia de drogas en el organismo. De esta forma, si nos fumamos un porro la noche antes, aunque estemos al volante frescos como una lechuga, tenemos muchas posibilidades de dar positivo en el drogotest. A pesar de no estar ya bajo los efectos del THC, y por lo tanto no suponer por ello peligro alguno en carretera, en nuestro organismo se pueden encontrar restos del cannabis consumido el día anterior. 

Esta cuestión fue llevada al Tribunal Constitucional mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por un juzgado de Victoria, al entender este juez que sancionar la mera presencia de drogas en el organismo sin acreditar afectación a la conducción suponía vulnerar el principio de lesividad en materia sancionadora. Es decir, no se puede sancionar algo que no afecta a terceras personas. 

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en Auto de fecha 19 de diciembre de 2017 n.º 174/2017, declaró que el procedimiento por drogotest era constitucional, al no vulnerar derechos fundamentales, porque, en palabras del alto tribunal: “Esta prohibición se fundamenta en la existencia de una máxima de la experiencia según la cual el consumo de estas sustancias, aunque sea mínimo, puede afectar a las capacidades psicofísicas de los conductores y, por este motivo, conlleva un peligro para la seguridad del tráfico”.

Vías para recurrir una sanción por un positivo en el drogotest 

Teniendo en cuenta que el argumento de “hace una semana que consumimos y no íbamos bajo los efectos” ya no es tenido en cuenta por la Administración ni los jueces porque no lo permiten la ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional, las maneras de argumentar un recurso para evitar la multa por un positivo en el drogotest suelen ir por estas vías: 

1. Pedir todas las calibraciones de los aparatos utilizados tanto de campo como de laboratorio; exigir la certificación de los agentes para realizar el drogotest; comprobar la cadena de custodia o pedir un análisis confirmatorio. Normalmente, la Administración no lleva a cabo la mayoría de las pruebas solicitadas y este descuido se puede argumentar que vulnera el derecho de defensa y utilizarlo para intentar ganar el procedimiento en un juzgado de lo contencioso administrativo. También puede suceder que la cadena de custodia no esté completa, es decir, que le falte alguna de las firmas que garantizan que se han llevado a término todos los trámites del proceso para la prueba de saliva en el laboratorio. A veces uno de los funcionarios encargados de la custodia de la prueba se olvidó de firmar o el empleado en el laboratorio no recordó poner el sello, y esa falta puede señalarse como el incumplimiento de uno de los pasos requeridos, ganando así el recurso. 

"Habrá personas con casi 200 ng/ml en saliva que en sangre no superarían los 2 ng/ml de THC a partir de los cuales salta el positivo en el laboratorio. Esta calibración tan baja en saliva y la posibilidad de detectar metabolitos hacen que fumadores pasivos o usuarios de CBD también den positivo en THC"

2. También se puede alegar la rotura de la cadena de custodia por utilizar laboratorios privados en un procedimiento sancionador del Estado. Una sentencia del Juzgado de lo Contencioso n.º 3 de Alicante recoge esta tesis y anula la sanción al entender el magistrado que resulta intolerable que se delegue en manos privadas un procedimiento sancionador del Estado que se califica como indelegable. 

3. Y por último, la tesis jurídica que más potencia tiene es alegar que los aparatos utilizados (tanto el aparato de campo que utiliza la Guardia Civil como los laboratorios privados, Synlab y Echevarne, mayormente) no cumplen con la norma de control metrológico del Estado. Esto es categórico. Para acreditar este punto, hay que adjuntar las calibraciones de diferentes aparatos de drogotest usados en carretera y las calibraciones de los dos laboratorios más importantes. Tanto los aparatos de carretera como los de los laboratorios están calibrados de forma distinta, por lo que la falta de control metrológico es evidente y la vulneración del artículo 14 de la Constitución española que recoge el derecho a la igualdad ante la ley también es clara, ya que, dependiendo de los aparatos para hacer el drogotest que te toquen y del laboratorio donde se mande la muestra, el resultado puede ser positivo o negativo con la misma cuantificación de tóxicos en saliva.

Cómo enfrentarse en la práctica a un drogotest 

Si se nos ha practicado un drogotest con resultado positivo y la sustancia la hemos consumido la noche anterior o días antes, lo que debe hacer el denunciado es solicitar al agente de policía una prueba de contraste en sangre. El denunciado tiene derecho a esta prueba, tal y como se contempla en el artículo 14.5 de la Ley de tráfico: “A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo, será abonada por el interesado”. 

Este derecho a un análisis de sangre como prueba de contraste también se recoge en el Reglamento General de Circulación, concretamente en su artículo 28, relativo a las “Pruebas para la detección de sustancias estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas”. Por si el agente de policía no lo recuerda, el artículo dice así: “Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su realización, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes: a) Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquella, estimen más adecuados. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos”.

¿Qué suele suceder cuando se solicita la prueba de contraste? 

Tras más de nueve años recurriendo multas por drogotest, podemos decir que en la práctica los agentes casi nunca ofertan esta prueba de contraste. La sorpresa llega después, cuando el denunciado, ya en su casa, ve como por detrás de la denuncia se ha marcado la casilla “no desea contrastar el resultado”. La sorpresa viene porque, en la gran mayoría de los casos, al denunciado no se le llega nunca a preguntar si desea o no contrastar el resultado. 

"Si hemos dado positivo en THC en el drogotest y el porro nos lo fumamos entre seis y doce horas antes (dependiendo del metabolismo de cada persona), debemos exigir a los agentes que nos lleven al hospital para que nos hagan un análisis de sangre como prueba de contraste a la que tenemos derecho. Los policías no podrán negarse"

En otras ocasiones, en los casos en los que el denunciado es una persona al tanto de sus derechos y solicita a los agentes un análisis de sangre como prueba de contraste, se le suele contestar que no se preocupe, que se espere a la prueba confirmatoria de laboratorio y que, si de verdad no ha consumido, saldrá negativa. Algunos agentes incluso tratan de desanimar al denunciado diciendo que no tiene derecho a esta prueba de contraste porque eso es solo para el alcohol y el contraste ya se realiza enviando la muestra de saliva al laboratorio. 

Por último, no es raro escuchar a los agentes desalentar a los denunciados diciendo que esos análisis son carísimos, que cuestan unos quinientos euros y que los tiene que pagar el que los solicita. Esto último es totalmente falso, y las excusas anteriores simplemente muestran la estrategia de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado para que pase lo que pase el denunciado no vaya al hospital a realizar la prueba de contraste en sangre. Porque tener que atender la solicitud del denunciado de hacer una prueba de contraste supondría para los agentes tener que desmontar el control y llevar al denunciado hasta el hospital para que le realizasen el análisis de sangre, un quebradero de cabeza que no se pueden permitir. En cuanto al precio del análisis, lo cierto es que varía dependiendo de la comunidad autónoma, pero tenemos noticias de doscientos cuarenta euros en Cantabria y cien euros en Cataluña. Y si el resultado arroja negativo, se nos devolverá el dinero depositado para el análisis.

¿Qué sucede cuando los agentes trasladan al denunciado al hospital? 

Si finalmente los agentes cumplen con su deber, protegen nuestros derechos y nos llevan al hospital a hacernos la prueba en sangre, pueden suceder varias cosas.

Lo primero y muy importante es que al hospital hay que llegar custodiado por los agentes. A pesar de que no exista el texto legal donde se recoja que la prueba no será válida si se va por nuestro propio pie al hospital, en la práctica los centros hospitalarios no quieren hacer el análisis si no se llega acompañado del agente. También puede suceder que sí que lo hagan pero que luego la Administración o el juez no lo tenga en cuenta por no haber llegado custodiado. Otras veces ni siquiera hacen el análisis porque no tienen protocolizada la realización de análisis de tóxicos en sangre.

Es muy importante que el análisis se realice en sangre y no en orina. El análisis de tóxicos se suele hacer en orina porque es el método para certificar que una persona se muestra abstinente en un proceso terapéutico de deshabituación; normalmente, por la suspensión de una condena a condición de superar este tratamiento. En orina es posible dar positivo días después de un consumo y, además, se analiza el metabolito inactivo del THC, que acreditaría que esa persona que no se puede drogar consumió hace unos días y por eso solo arroja positivo en metabolitos.

De manera que hay que insistir en que la prueba de contraste tiene que ser mediante análisis de sangre. Estamos en nuestro derecho de que así sea y podemos recordárselo a la Policía y al personal sanitario: la ley garantiza la posibilidad de una prueba de contraste, y el análisis más fiable para contrastar la prueba del drogotest en carretera es el que proporciona el análisis de sangre: ni el de saliva en el laboratorio ni el de orina en el hospital.